原创：法向人间信荣律师团队
2018年10月8日龙光玖云著近500业主被通知拆除违建
文｜信荣（）房地产律师团队首席律师 张茂荣
违法建筑，是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物，包括：（一）占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；（二）不按批准的设计图纸施工的建筑；（三）擅自改建、加建的建筑；（四）农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地非法转让兴建的建筑；特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非农业用地非法转让兴建的建筑；（五）农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑；（六）擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑；（七）未拆除的临时建筑；（八）违反法律、法规有关规定的其它建筑。——摘自《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》
10月8日，深圳查违“誓师大会”——深圳市全面开展查违三年攻坚行动暨产业类和公共配套类历史违建处理动员大会召开，会议提出要切实把违建整治作为重中之重，今年将继续保持违建“零增量、减存量”的势头。
同日，深圳市坪山区规划土地监察局在龙光玖云著小区张贴致业主《告知信》，明确将对近500户擅自加（改、扩）建拒不恢复原状的违法建设行为进行“冻结产权”、“限制学位”、“禁止出租”、“停水停电”、“上传征信”等多途径无死角处罚！
依法行政，法无明文规定不可罚，上述处罚措施是否有法律依据，是真处罚还是吓唬人是业主们所关心的，笔者就相关规定和处罚现状予以梳理并评论如下：
一、“冻结产权”：法律规定明确，已有多起处罚案例
1、《深圳经济特区规划土地监察条例》第39条：
对涉及规划违法行为或者土地违法行为的房地产，规划土地监察机构可以作出决定，限制其初始登记或者转移、抵押登记。房地产权登记机构收到规划土地监察机构限制房地产权利的决定后应当及时办理。
违法状态消除或者当事人履行有关行政处罚决定后，规划土地监察机构应当作出决定，并及时通知房地产权登记机构解除对有关房地产的权利限制。
2、《深圳经济特区房地产登记条例》第26条：有下列情形之一的，登记机构可作出暂缓登记的决定，并书面通知申请人：
（一）产权纠纷尚未解决的；
（二）涉及违法用地、违章建筑事项，未经处理或者正在处理之中的；
（三）受理申请后发现申请文件需要修正或者补齐的；
（四）发生本条例第二十条款（二）、（三）、（四）、（五）项情形而需暂缓登记的；
（五）法律、法规、市政府规章规定应当暂缓登记的其他事由。
暂缓登记事由消失后，登记机构应当予核准登记。
张茂荣律师评论：“冻结产权”是坊间对执法机关限制违法建筑房地产权利，暂缓初始登记、转移登记和抵押登记的俗称，即适用于一手房，也适用于二手房，既可以处罚开发商，也可以处罚小业主，被暂缓登记的房地产在暂缓登记事由消失后可以恢复登记，政府机关对违法建筑“冻结产权”法律依据明确，实践中适用较为普遍（如下图）。
“冻结产权”措施适用较为普遍
二、“限制学位”：就近入学原则没有规定就近住房情形，实践中违法建筑不可以，存在违建的合法建筑不详，尚未关注到处罚案例
1、《义务教育法》第12条第2款：
适龄儿童、少年免试入学。地方各级人民政府应当保障适龄儿童、少年在户籍所在地学校就近入学。
2、深圳各区义务教育招生文件（如2018年福田区义务教育招生问答、2018年宝安区小一初一学位申请相关问题解答、龙岗区2017年义务教育阶段招生指南、光明新区2017年秋季小一、初一学位申请指南等）问答：
问：我购买了一套房屋，没有在国土局备案，也未办理过户，但有律师见证书，可用它申请学位吗？
答：不能。市司法局2009年9月7日下发《关于严禁为违法建筑销售行为提供公证和律师见证服务的通知》中明文禁止公证机构和律师为违法建筑买卖提供相关公证和见证服务。用以申请学位的房屋必须符合相关规定，提交合法的证明材料，因此2009年9月7日后私人之间买卖的房屋不能用来申请学位。
张茂荣律师评论：虽然法律法规没有规定就近入学中就近住房的情形，但整体违法建筑具有随时被拆除的可能，不是稳定住所，故同意深圳各区教育局关于用以申请学位的房屋必须符合相关规定的观点，但业主在合法购买并持有房地产权利证书的房屋里违规搭建不同于房屋整体违建，不应当连坐到合法房屋居住者孩子的权利，同时行政行为依据法律和行政法规，市司法局通知不是行政执法依据，以此为由拒绝孩子入学依据不足。
三、“禁止出租”：整体违建规定明确，违规搭建不明确，尚未关注到处罚案例
1、《商品房屋租赁管理办法》第6条：有下列情形之一的房屋不得出租：
（一）属于违法建筑的；
（二）不符合安全、防灾等工程建设强制性标准的；
（三）违反规定改变房屋使用性质的；
（四）法律、法规规定禁止出租的其他情形。
2、人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条：
出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
张茂荣律师评论：个人认为上述规定仅适用于整体建筑物处于违法状态的情况，即房屋本身不合法，如果存在违规搭建的房屋本身是合法市场商品房，且有政府颁发的房地产权利证书，不论违规搭建的严重情形一律禁止整个房屋出租不妥。深圳司法实践中，有因房屋打隔断被认定为违法建筑判决租赁合同无效的，也有判决合同有效的。
四、“停水停电”：仅针对无合法的房地产产权证明文件或无临时土地使用权证明文件的违法建筑
《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》第二条：
市政府应坚决实施《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《深圳市城市规划条例》、《深圳经济特区规划土地监察条例》；坚决依法清理、拆除违法建筑，惩罚违法行为，保证城市规划和城市建设的有序进行。
（六）供水、供电、供气部门不得给无合法的房地产产权证明文件或无临时土地使用权证明文件的违法建筑供水、供电、供气。
张茂荣律师评论：合法房屋违规搭建者持有合法房地产权证，对应该规定予以停水停电依据不充分。
五、“上传征信”：法律规定明确
《深圳经济特区规划土地监察条例》54条：
当事人拒不履行规划土地监察机构作出的行政处罚决定的，规划土地监察机构应当通知征信机构载入行为人信用记录。
张茂荣律师评论：个人征信已经成为公民的第二张身份证，好好保护自己的信用，就像保护自己的眼睛一样。
六、其他行政措施：罚款、强制拆除、没收、查封、扣押等
《深圳经济特区规划土地监察条例》：
第30条：规划土地监察机构对规划违法行为和土地违法行为的处罚种类包括：
（一）罚款；
（二）限期拆除违法建筑物、构筑物、设施；
（三）没收违法建筑物、构筑物、设施；
（四）没收违法所得；
（五）法律、行政法规规定的其他处罚。
第28条：停止违法行为通知书已经送达而违法行为人继续抢建的，规划土地监察机构可以对抢建部分迳行拆除。
第40条：规划土地监察机构在查处违法行为过程中，对与违法行为有直接关系的场所、设施或者财物，可以依法实施查封、扣押等行政强制措施。
第44条：当事人对行政处罚决定不履行的，规划土地监察机构应当依法催告当事人履行义务。经催告，当事人仍不履行，且未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼的，按下列方式分别处理：
（一）依照城市规划法律、法规、规章作出的限期拆除行政处罚，由违法建筑物、构筑物、设施所在区的规划土地监察机构作出行政强制执行决定予以拆除；依照土地管理法律、法规、规章作出的限期拆除行政处罚，由作出处罚决定的规划土地监察机构申请人民法院强制执行。
（二）其他行政处罚，由作出处罚决定的规划土地监察机构申请人民法院强制执行。
规划土地监察机构应当在申请行政复议的法定期限或者提起行政诉讼的法定期限届满之日起三个月内申请人民法院强制执行；当事人对行政处罚决定提起行政复议或者行政诉讼的，规划土地监察机构应当在行政复议决定或者法院裁判文书生效之日起三个月内申请人民法院强制执行。
张茂荣律师评论：政府查违措施很多，用还是不用，政府说了算，此次查违“誓师大会”的召开或将开启违建查处新时代。
结束语：
现有法律法规并没有区分整体违法建筑物和合法建筑物违规搭建的违法建筑区别，也没有明确规定室内打隔断是否导致整体建筑物违法，根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于坚决查处违法建筑的决定》关于违法建筑的定义，擅自改建、加建的建筑属于违法建筑范围，但业主在持有权利证书自有合法房地产上违规搭建或者室内打隔断毕竟不同于违法建造整体建筑，不加区别一刀切予以否定不切实际，建议相关机关进一步细化，做到行政执法依据明确无误。
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张茂荣律师团队2018-10-11 16:55:45
