[摘要] 2010年3月16日买方杨先生（原告）与业主张先生（被告）在某中介公司的托管下签订《二手房买卖合同》，以153万元购买张先生深圳市宝安区碧水龙庭某房屋。
【案情回放】：
2010年3月16日买方杨先生（原告）与业主张先生（被告）在某中介公司的托管下签订《二手房买卖合同》，以153万元购买张先生深圳市宝安区碧水龙庭某房屋。
合同约定：买方于签约时支付定金2万元，4日内（20日前）再支付定金4万元（于中介），4月16日前首期款申请按揭;卖方于签约后5日内做委托公证给担保公司融资赎楼，并于收到定金3日内将房产交付买方，双方于卖方赎出房地产证及买方按揭银行出具按揭承诺3日内签订《深圳市二手房买卖合同》以原登记价办理递件过户手续。
任何一方履行义务，对方有权要求其以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，任何一方履行义务超过五日，对方可解除合同并选择要求其按涉案房屋转让成交价的20%支付违约金或承担定金罚则，同时对其他事宜进行了详细约定。
上述合同签订当日买方即支付卖方定金2万元，22日（2天）将第二笔定金4万元托管于中原地产，卖方将房屋交付买方，买方即着手进行装修准备并于3月19日（签约后第3日）将自有的一套房屋出售，2010年3月22日卖方发送手机短信通知买方“由于客户没有按时交足定金，所以我现在解除合同，暂不卖了”并抢回房屋，虽经买方及中介多次催促仍拒不办理公证赎楼等手续导致交易无法进行，无奈买方只得另行高价（房价高出1617元/平方米）在同区内购买另一套房产。
后经查证，卖方毁约后高出6万元另行与他人签订了买卖合同。
2010年4月1日买方杨先生委托张茂荣律师向深圳市宝安区法院提起诉讼，请求判决卖方张先生支付违约金30.6万元并返还定金6万元。为保证判决的顺利执行，防止卖方另行出售房屋后导致判决难以执行，张茂荣律师申请法院查封了涉案房屋。因已经高价与他人签订买卖合同，为防止被新买家追究违约责任，卖方又以36.6万元现金赎出查封房屋（置换担保）与新买家办理了过户手续，目前36.6万元尚在宝安法院冻结中。
庭审中卖方张先生委托律师辩称：1、买方迟延支付第二笔定金违约在先，张先生有权没收其已付定金;2、20%的违约金显失公平，法院不应支持;3、合同中有以原登记价过户的阴阳合同条款，目的是逃避国家税款，双方签订的合同无效。
【一审判决】：
深圳市宝安区人民法院经审理认为：以原登记价过户条款的无效并不导致合同其他条款的无效，原被告双方签订的《二手房买卖合同》合法有效，按照合同约定，原告理应在合同生效的4日内（即2010年3月20日之前）将剩余定金4万元交付中原地产，但直到3月22日才，已经两天，应属违约;但原告的付款行为并未超过合同约定的5日，依约仅需承担“以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同”的违约责任，并未构成解除合同的条件;在法律上，原告两天支付定金，虽有履约上的瑕疵，但并未造成合同不能履行的后果，不属于可解除合同的根本性违约行为。因此被告与2010年3月22日以手机短信的形式宣布解除双方的合同缺乏法律和合同依据;而实际上，被告也并未按照合同约定在签订合同之日五日内办理赎楼手续。
由此可见：原被告在履行合同时，均存在违约行为，该合同至今未能如约履行，双方均有过错，理应各自承担相应的法律责任，原告要求被告单方承担违约责任并支付违约金的诉求，本院不予支持。鉴于双方均有意解除合同，继续履行合同已无必要，本院尊重双方意见，依法解除合同;原告缴纳的定金6万元作为合同履行的保证，合同现已解除，责任也已明确，已无继续保留必要，被告理应如数返还。
2010年5月11日判决如下：
1、解除原告杨先生与被告张先生签订的《二手房买卖合同》;
2、被告返还原告定金6万元;
3、驳回原告的其他诉讼请求。
【二审判决】：
原告不服一审判决委托张茂荣律师向深圳市中级人民法院提起上诉，主要理由是一审法院混淆了非根本违约与根本违约的区别，不加区别地将买方非根本违约的履行瑕疵与卖方根本违约的毁约行为责任“相抵”，一方面认为“……因此，被告于2010年3月22日以手机短信形式宣布解除双方的合同缺乏法律和事实依据”，另一方面又以“而事实上，被告也未按合同约定在签订合同的5日内办理赎楼手续（被上诉人的根本违约行为）”，得出荒谬结论“由此可见原被告在履行合同时，均存在违约行为，该合同至今未能如约履行，双方均有过错，理应各自承担相应的法律责任，原告要求被告单方承担违约责任并支付违约金的诉求，本院不予支持”，判决双方互不承担责任错误。
深圳市中级人民法院经审理认为双方当事人签订的合同合法有效，买方迟延支付定金的行为属非根本性违约行为，被上诉人因此解除合同的行为构成根本违约，应承担相应的违约责任。鉴于买方在合同履行过程中亦有违约行为，考虑到合同的履行情况及预期利益的因素，同时，上诉人亦未向法院提供因卖方违约而导致的实际损失的证据，根据公平原则及诚实信用原则，本院酌定卖方向买方支付违约金8万元。原审以双方均有过错、均有意解除合同为由判令卖方无需支付违约金属认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。
2010年11月1日深圳市中级人民法院二审判决如下：
1、维持一审判决、二项;
2、撤销一审判决第三项;
3、卖方支付买方违约金8万元;
4、驳回买方其他事实请求。
【律师说法】：
1、非根本违约与根本违约是《合同法》违约责任论中的两个重要概念，其基本区别在于非根本违约并不导致合同的解除，而根本违约则可导致合同的解除，非根本违约属于履行瑕疵，而根本违约则属于恶意毁约行为，两者主观过错程度、违约限度、责任后果完全不同，一审法院将买方的非根本违约与卖方的根本违约过错相抵，判决双方互不承担责任明显错误;
2、本案买卖双方在合同中明确约定一方履行义务超过5日对方方可解除合同，买方迟延2日支付定金，卖方仅获得追索迟延履行违约金的权利，而无权解除合同，其解约行为构成根本违约;
3、根据《合同法》第56条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。二手房买卖合同中以原登记价过户的约定因逃避国家税款无效，但合同其他条款仍然有效，双方负有继续履行合同，以实际成交价过户的义务;
4、在合同没有明确约定解约条件时，一方发生非根本违约（如迟延履行），另一方不能直接解除合同，而需履行催告程序，在催告后违约方仍然不履行的情况下方可解约;
5、20%违约金并没有超过《担保法》规定的定金比例上线，且对买卖双方均适用，并不存在对哪一方显失公平。违约方要求降低应当提供该违约金过高的事实证据，二审法院不要求作为违约方的卖方承担违约金过高的举证责任，反而要求守约方买方承担违约金合理的举证责任，属举证责任分配错误，且造成违约方一动嘴，守约方跑断腿的不合理局面;
6、本案业主见利忘义，房屋虽高卖6万元，却支付了律师费，赔付买方违约金8万元并承担了部分诉讼费用，实为偷鸡不成蚀把米，算来算去算自己。
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