历史遗留违法建筑｜广东高法指令审理，深圳中院：不审！

上级法院认为应予受理，指令审理，下级法院认为不应受理，不予审理，孰是孰非？指令有误是否需要服从？！

▌原创：张茂荣 信荣（）房地产律师团队首席律师

▌主攻：房产纠纷、土地争议、大宗交易、城市更新等

近日，笔者在司法裁判文书网检索历史遗留违法建筑（简称“历史违建”）和增量违法建筑（简称“增量违建”）案例时 ，无意发现本案：一、二审均以涉案房屋属“历史遗留违法建筑”，应由行政机关先行处理为由，裁定驳回起诉，广东省高级人民法院认为属于法院受案范围，指令再审，深圳市中级人民法院再审结果：维持二审驳回起诉裁定！也就是说下级法院根本没有按上级法院的指示行事，咋回事？赶快来看看...

案件：李十五、陈振才物权纠纷再审案

案号：（2016）粤03民再120号

审理法院：深圳市中级人民法院

裁判时间：2018年08月29日

基本案情：

原告李十五为深圳市宝安区沙井镇共和村原村民，曾在该村有一处租屋，2003年因故转让给沙一村村民陈振才，陈振才取得房屋后由邹代井等人在涉案土地上拆旧建新，现新建的6层房屋已经以邹代井等人的名义进行了深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报。

李十五认为2003年转让系受胁迫所为，以陈振才、深圳市宝安区沙井街道共和社区居民委员会、邹代井为共同被告起诉至法院，要求：1、三被告共同返还原告集体建设土地200平方米；2、三被告共同赔偿原告房屋损失人民币10万元整；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院：驳回起诉

深圳市宝安区人民法院经审理认为（裁定书原文）：原告李十五、第三人梁宝定、李瑞荣在被告共和居委会的见证下将宝安区沙井街道共和社区福和路西X巷的土地转让给被告陈振才后，被告邹代井等人已经在涉案土地上兴建了6层的建筑物，此后邹代井等人对新建的建筑物已经进行了深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报，说明涉案土地上建筑物没有合法报建手续，行政机关虽然已经受理了普查申报，但尚未做出处理，涉案土地上建筑物的合法性尚未确定。故本案应当先由行政机关对涉案土地上建筑物的合法性进行审查，行政部门对建筑物进行处理后，当事人可就因履行合同而发生的纠纷再向人民法院提起民事诉讼。

2013年6月21日，(2013)深宝法民三初字第115号裁定：驳回原告李十五的起诉。

二审法院：驳回起诉

李十五不服，提起上诉，深圳市中级人民法院经审理认为（裁定书原文）：涉案土地新建的地上建筑物并非上诉人所建设，亦以相关被上诉人的名义进行了深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报。土地与地上建筑物不可分割，上诉人请求判令被上诉人返还涉案土地，必然涉及地上建筑物的处理问题。行政机关尚未对该建筑物的合法性等问题作出相应的认定，当事人可在行政机关处理涉案建筑物后，如仍有纠纷，再循法律途径解决。上诉人在二审审理间才提交的材料不属于《人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的新的证据，本院不予采纳。综上所述，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

2014年7月9日，(2014)深中法房终字第316号裁定：驳回上诉，维持原裁定。

广东高法：指令审理

李十五仍不服，申请再审，广东省高级人民法院经审查认为（裁定书原文）：根据李某起诉主张的内容，本案应属农村房屋买卖合同纠纷案件。该类型案件规定于人民法院《民事案件案由规定》第四部分第82（6），属于人民法院应当受理的民事案件的范围。一、二审法院受理本案后，未对双方争议的交易行为的效力进行审查，仅以受让人对房屋进行了拆除重建未经有关行政机关处理为由驳回当事人的起诉，法律依据不足，应予纠正。综上，钟某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定的情形。

2015年4月10日，（2015）粤高法立民申字第13号裁定：本案指令深圳市中级人民法院再审。

再审结果：仍驳回起诉！

深圳市中级人民法再审认为（裁定书原文）：土地与地上建筑物不可分割，李十五请求判令陈振才、共和居委会、邹代井返还涉案土地，必然涉及地上建筑物的处理问题。案涉地上建筑物因涉嫌违法建筑，正在申报深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查处理中。在政府行政主管部门对涉案地上建筑物合法性等问题作出最终认定之前，人民法院对于案涉土地及地上建筑物的归属及转让效力不予处理。当事人可在行政机关对涉案建筑物作出处理后，如仍有纠纷，再循法律途径解决。至于李十五主张陈振才因索要赌债而强行取得涉案土地及原地上建筑物涉嫌违法犯罪的，可依法向公安部门报案寻求救济。综上，原审裁定认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。

2018年8月29日，（2016）粤03民再120号裁定：维持本院（2014）深中法房终字第316号民事裁定。

信荣说：历史遗留违法建筑买卖纠纷法院一般不予受理

1、不同于2009年6月2日之后的增量违建，根据2009年《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第五条规定，经普查记录的历史违建，市政府将分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理，即：历史违建存在确权变为合法建筑的可能，其最终是否违法存在不确定性，故此法院在处理历史违建和增量违建时也存在不同的审判思路；

2、事实中，上述2009年《决定》后，直到2018年《深圳市人民政府关于农村城市化历史遗留产业类和公共配套类违法建筑的处理办法》发布，深圳市政府基本没有处理历史违建，大量当事人只持有申报回执，由此使得深圳大量历史违建长期处于身份不确定状态，而非法交易却在进行；

3、经查，就历史违建买卖纠纷是否受理，深圳市中级人民法院存在完全相反的两种判决：绝大多数不予受理，小部分受理并判决合同无效（如：2018年03月28日审结的【2018】粤03民终1466号案、2017年03月20日审结的【2016】粤03民终19214号案 ）；

4、经查，也有一二审法院予以受理，再审驳回起诉的案例，如深圳市中级人民法院2014年11月26日（2014）深中法房终字第2025号案，受理并确认了历史违建合同无效，经深圳市人民检察院抗诉，广东省高级人民法院2017年05月15日（2016）粤民再488号再审裁定驳回原告起诉；

5、就历史违建确权纠纷、买卖纠纷、合同效力确认纠纷，目前法院基本裁判思路是即“先行后民”，在行政机关做出处理决定之前不予受理。之所以不受理，是因为“房地合一，地随房走”，原告诉求涉及房屋所在土地使用权的确认，而土地使用权确认职权在政府，不在法院；

6、话痨：上级法院指令错误，下级法院应函请商榷，不宜做出相悖裁判。根据《人民法院组织法》第18条、《民事诉讼法》第198条规定，上下级法院之间是监督与被监督的关系，上级法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。如果上级法院指令下级法院重新审理，而下级法院仍做出不同于上级法院指令意见的裁判，将导致上下级生效裁判的矛盾，如本案就存在深圳中院再审裁定和广东高法审查裁定相冲突的情况。

附参考性法律文件：

1、人民法院《第八次法院民事商事审判工作会议纪要》（法〔2016〕399号）第21条： 对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

2、广东省高级人民法院于2012年6月26日《全省民事审判工作会议纪要》第69条：“当事人因农村宅基地或房屋买卖合同引发的纠纷，属于平等主体之间的民事法律关系，应作为民事案件受理。但如当事人的诉讼请求涉及违法用地或违法建筑，需先由行政主管部门处理后才能确定其财产权益关系的，不予受理，告知当事人先向行政主管部门申请处理。

3、《广东省高级人民法院关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2001〕42号）第2条规定：人民法院审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件，如果涉及的土地在村庄、集镇规划区和城市规划区内，虽然农村集体土地在起诉前已被依法批准为建设用地或经行政主管部门依法批准补办了征用手续转为国有土地，但当事人未按规划审批程序批准，未依法领取建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，或者违反建设工程规划许可证的规定，建筑建筑物、构筑物或其他设施的，裁定驳回起诉，并告知当事人向行政主管部门申请处理。当事人在行政主管部门对涉及的地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后，可就因履行合同而发生的财产纠纷再向人民法院提起民事诉讼。

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