长期以来违法建筑买卖合同无效似乎已是板上钉钉无可非议之事，原因是一方面违法建筑在建设的时候没有“准生证”（未取得或虽取得但没有严格按照“两规许可证”施工），确实违反了《城乡规划法》相关规定，另一方面包括广东省高级人民法在内，过往多数法院司法判例均认为合同无效。
然而事实上，违法建筑买卖合同效力问题，无论是在审判实践还是法学理论方面都还是存在争议的，一个完全相反的观点是：违法建筑违反《城乡规划法》如何处罚属于行政管理行为，禁止转让只是管理性强制性规定，产权不合法只能导致物权无法转移，根据“物权行为理论区分原则”（区分“负担行为和处分行为”、“债权行为和物权行为”、“原因行为和结果行为”），顶多构成无权处分，合同本身是双方真实意思表示，完全有效。
2013年5月29日，人民法院（2013）民申字第50号案认为：即使涉案房屋被滕州市人民政府认定为违章建筑，建造人百货公司对该建筑也享有不动产所有权。虽然百货公司无法办理物权登记，但无法登记只能导致所有权不能转移，转让的房屋是否属于违章建筑不是导致合同无效的法定因素，不影响房屋买卖合同的效力。
2015年02月16日，人民法院（2014）民提字第216号案认为：买卖违法建筑物的合同并非无效。本案中，双方在《房地产买卖合同》及其后的50号调解书中，均明确加盖部分已经过行政处罚，城乡规划主管部门并未要求限期拆除，该加盖部分应属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”保留使用建筑物，亦不应因此认定买卖合同无效。
广东法院：受理无效，少数效力待定，多数不予受理
回看广东省内，过往只要受理，多数认定无效，部分认定效力待定，如广东省高级人民法院（2016）粤民再488号案认为：
案涉房产已经申报历史遗留违法建筑审查，并取得《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》。根据深圳市人民代表大会常务委员会《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第五条规定：“经普查记录的违法建筑，市政府应当区别其违法程度，根据本决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求，分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理。”鉴于案涉房产正处于相关行政部门审查处理程序中，行政机关审查处理的结果不同，可能对合同效力的认定产生影响。故本案争议应待相关行政部门对案涉房产作出认定并处理后，再向人民法院起诉。在行政部门对案涉房产作出认定处理前，一、二审法院对本案受理并进行实体审理，认定案涉房屋买卖合同无效不当，检察机关的抗诉意见成立，本院予以支持。
以行政处理优先，裁定不予受理，将已经履行完毕的违法建筑买卖合同效力之诉排除在法院之外，是目前各地法院比较通行的做法，该做法回避了合同效力，混淆了行政管理行为和民事审判行为的界线，并没有从根本上解决问题（事实上，就深圳来说，几乎全部裁定不予受理，释明行政先行处理的，政府都没有处理）。
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百度文库重庆市武隆区法院代霞文《由一则案例看违章建筑买卖合同效力问题》也表达了相同的观点：买卖合同标的物的先天违法性，不等同双方房屋买卖法律行为的违法性，以违章建筑为标的物的买卖行为效力并不必然违法，且目前我国法律也无将违章建筑买卖行为定为无效行为的规定。因此双方签订此协议是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，不损害他人利益，故合法有效。
2020年4月25日，发表于沈阳市皇姑区人民法院网站年芳芳文《简析涉违章建筑的买卖合同效力及其后续处理的问题》观点：合同自成立时生效，合同的生效并不取决于标的物是否合法，法律或行政法规并没有明确规定涉违章建筑的合同无效，而对于建筑物是否符合城市规划的问题系属一般行政法规法律的管理性规定，故因涉违章建筑的合同不违反强制性规定，亦不能认为合同无效。（中共五华县纪委、监察委转载来源于中央纪委国家监委网站转载）
该判决认为（裁判原文）：关于原被告之间的《房屋转让合同》效力问题。
根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
现行通行的民法法理认为，物权变动的原因与结果分属两个法律事实，买卖合同属物权变动的原因行为，所有权转移属物权变动的结果，而物权的变动结果须以动产的交付与不动产的登记为必要条件，因此，物权变动的原因与结果应当加以区别，物权变动的原因行为并不必然导致物权变动的结果，物权变动与债权合同效力要予以区分认定。
具体至本案，涉案房屋系深圳市XXXX股份合作公司统建楼，并不具备商品房性质，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，属于不能在市场上自由转让流通的房产，然而基于物权变动与其原因行为的区分原则，涉案房屋的性质仅影响物权变动，不影响本案合同性质的认定，故原告与被告之间签订的《房屋转让合同》属于有效合同，原告请求确认合同无效的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
讨论违法建筑买卖合同效力，不得不关注租赁合同的效力，根据“举轻以明重”原则，理论上说违法建筑租赁合同无效，买卖合同自然更应当认定无效。
就违法建筑租赁合同效力，《人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（2020修正）》（简称《租赁合同司法解释》）第二条明确规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。——据此，认定买卖合同有效貌似确实不符合现行法律体系。
但判断合同效力的法定依据还是《民法典》144条（主体不适格合同）、146条（通谋虚伪合同）、153条（违法违规违公序良俗合同）、154条（恶意串通损害他人利益合同）、497条（无效格式条款）、506条（无效免责条款）、508条（合同编适用总则编规定），而非举轻以明重的理论原则。
尚未拆除的违法建筑具有使用价值是众所周知的事实（深圳占据住房市场半壁江山的违法建筑解决了超过一半人的安居问题），《租赁合同司法解释》规定违法建筑租赁合同无效等于叫停了违法建筑使用权的流转，即只能违建人自己使用，事实上，自己使用还是出租给他人使用，并不改变违法建筑的属性，之于违建现状也没有任何变化，反而赋予了出租方租金暴涨后肆意践踏契约的随意毁约权，认定租赁合同无效无论在法理还是实践方面都有害无利，而深圳一半人租住、绝大多数工厂使用违法建筑解决居住、经营问题，为深圳的高速发展做出重大贡献是不争的事实，如果不允许承租，深圳如何解决这些来深建设者的居住和经营问题，如何得以发展到今天举世瞩目的地步，并成为中国特色社会主义先行示范区？！
另外一个值得法律人关注的地方是，原《合同法》第52条规定了合同无效的五种法定情形，但《民法典》合同编并没有像《合同法》一样列举合同无效的法定情形，甚至没有直接规定损害国家、社会公共利益的合同无效，可以反映出司法机关认定合同无效愈加审慎：合同的精髓是当事人的意思自治，法院在审理合同效力纠纷时，对认定合同无效应尽量保持谦抑态度，尽量尊重合同当事人之间的意思自治，维护交易秩序的稳定，尽量不认定合同无效，在无效导致双方利益严重失衡的情况下，更不应通过认定合同无效使得违约方获益，守约方受损，被违约方所利用，帮助违约方违反诚实信用原则。
基于上述分析，笔者认为《租赁合同司法解释》第二条本身没有上位法基础，合法性存疑，且不利于违法建筑使用价值的实现，与社会实践严重脱钩，《民法典》无效合同规定更加依法严格化，认定违法建筑买卖合同效力不应比照租赁合同效力，同时建议人民法院来深圳调研违法建筑体量及实际使用状况，重新检视《租赁合同司法解释》第二条的合法性问题（我们要敢于对可能存在错误的生效判决、规定解释提出质疑，哪怕是人民法院做出的，过往广东高级人民法院不交吉法拍就是笔者个案推动、社会舆论质疑整改的，
张茂荣律师团队2021-04-19 13:11:54
