“小产权房”买卖纠纷裁判观点纷呈，亟待予以规制！

    根据百度百科，小产权房是指在农村集体土地上建设的房屋，未办理相关证件，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村政府颁发，亦称“乡产权房”。“小产权房”不是法律概念，是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。该类房没有国家发放的土地使用证和预售许可证，购房合同在国土房管局不会给予备案。所谓产权证亦不是真正合法有效的产权证。

     深圳市官方一直对外表示，深圳不存在“小产权房”概念。因为“小产权房”通常是建在农村集体用地上，而深圳经过1992年、2004年两次农村城市化改造，农村集体土地已全部转为国有，因此 “小产权房”应被称为“违法建筑”。但坊间和媒体多习惯性地认为深圳市不但存在“小产权房”且存量惊人。

     依据深圳市《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》，根据违法建筑的“违法程度”，分别给予确权、临时使用、拆除或没收等不同处理，而且得到确权的只是少数。换个角度说，深圳对这些房屋的“确权”并不等于为“小产权房”正名，对小产权房违法性质的认定并没有得到改变。

    而深圳的特殊之处是，深圳最初用地压力大而外地劳工多，因而放宽农民的住房建筑限制，以此为外地劳工提供居所，达到政府与民间的多赢格局，但这后来带来了一个繁荣的小产权房市场和从中受益的庞大的本地农民群体，还出现了从农民到开发商再到购房者、投资者的巨大产业链，形成利益群体，这导致对小产权房单纯的“清理”已不可行，需要找到某种方式来在法律和照顾该群体利益之间找到平衡。

    深圳市为解决复杂多样房产的规制问题，在尊重历史的前提下，同时促进土地利用开发，确保深圳的可持续发展，出台了《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》《深圳经济特区处理历史遗留生产经营性违法建筑若干规定》《深圳市人民政府关于农村城市化历史遗留产业类和公共配套类违法建筑的处理办法》等法规及规章进行调整。因此，深圳独创了“历史遗留违法建筑”的概念。深圳市内已不存在集体土地的前提，在政策上，已不能使用“小产权房”来描述深圳市的房产，因此深圳市的主管领导驳斥深圳存在“小产权房”的说法也算有理有据。2018年11月6日，深圳市规划和国土资源委员会发布《深圳市规划和国土资源委员会关于印发<关于做好没收违法建筑执行和处置工作的指导意见>的通知》（深规土规〔2018〕10号）

    关于“小产权房”买卖合同的效力及当小产权房买卖合同被认定无效之后的处理规则：

    1.合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外，如果买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。对确认合同无效后的处理，要综合权衡买卖双方的利益。首先，要全面考虑到合同无效对双方当事人的利益影响，由其是出卖人因土地或拆迁补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖差价的差异造成的损失；其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿；再次，判决返还、腾退房屋同时应注意妥善安置房屋买受人，为其留出合理的腾退时间，避免单纯判决腾退房屋给当事人带来的消极影响。（参见北京市高级人民法院京高法发[2004]391号《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》2004年2月15日)

     2006年9月14日，北京市高级人民法院下发了《关于农村私有房屋买卖合同的效力认定及案件的处理原则问题》，明确在合同无效的原因方面，出卖人负有主要责任，买受人负有次要责任；在合同无效的处理上，应全面考虑出卖人因土地或拆迁、补偿所获利益，以及买受人因房屋现值和原买卖价格的差异造成损失两方面因素，平衡买卖双方的利益，避免认定合同无效给当事人造成利益失衡。

    2013年4月，北京市高级人民法院整理了《当前民事审判中需要注意的几个法律适用问题》，再次明确了在确定赔偿买受人损失时，如诉争房屋之后已处于拆迁程序之中，房屋重置和区位补偿价格可参照拆迁程序中的评估结果予以确定；如尚未进入拆迁程序，可通过委托鉴定的方式确定房屋重置和区位补偿价格。

    北京市高级人民法院民一庭针对小产权房的买卖问题，专门于2013年12月23日下发了《关于对涉及“小产权”房屋买卖合同纠纷案件慎重处理的通知》，要求各级法院民庭对于已经受理的相关案件，应当高度重视，妥善处理，在相关法律政策尚未出台前，不应以判决方式认定“小产权”房屋买卖合同有效。

    2.上海地区对小产权房纠纷的特别规定。《上海审判实践》2008年第1期

（1）对于发生在本乡镇范围内的农村经济组织成员之间的农村房屋买卖，该房屋买卖合同认定为有效；

（2）对于将房屋出售给本乡镇以外的人员，如果取得有关组织和部门的批准，可以认定合同有效；

（3）对于将房屋出售给本乡镇以外的人员，未经有关组织和部门批准的,如果合同尚未实际履行或者购房人尚未实际居住，使用该房屋的，该合同应做无效处理；

（4）对于将房屋出售给本乡镇以外的人员，未经有关组织和部门批准，如果合同现实际履行完毕，且购房人已实际居住，使用该房屋的，对合同的效力暂不表态，承认购房人对房屋的现状以及继续占有，居住使用该房屋的权利。

    3.海南省高级人民法院于2011年下发的《关于办理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见》中规定：“城镇居民就农村集体土地上修建的小产权房与他人所签订的买卖合同无效，由此而造成的损失由双方按过错责任大小分担”。

    4.山东省高级人民法院于2011年11月30日下发的《全省民事审判工作会议纪要》中亦明确“对于因买卖在集体所有的土地上开发的小产权房而引发的纠纷案件，要严格贯彻国家的公共政策和诚信交易秩序，依法确认小产权房买卖合同无效，并通过出卖人承担缔约过失责任等方式避免当事人之间利益关系失衡”。

     5.深圳市盐田区人民法院在所审理的（2017)粤0308民初740号

TSENFONGSHIN（曾房胜）与易威、沈运生房屋买卖合同纠纷一案中认为：涉案房产建于宅基地，虽有用地及报建手续，但TSENFONGSHIN（曾房胜）未能证明涉案房产的建成时间，亦未提交任何证明其系合法建筑的权属凭证，在行政主管部门对涉案房产的合法性作出认定以前，TSENFONGSHIN（曾房胜）与易威签订的《房屋买卖合同》的效力及与之相关的权益均处于待定状态。本案应先由行政主管部门对涉案房产进行审查及处理，此后各方当事人可就涉案合同纠纷再向人民法院提起民事诉讼。故TSENFONGSHIN（曾房胜）的起诉不符合条件，应予驳回。

    深圳市中级人民法院在该案上诉审中认为，涉案房屋虽然办理了《建筑许可证》，但并未办理房屋产权登记，TSENFONGSHIN(曾房胜)在本案中并未提交充分证据证明涉案房屋的建成时间、建设工程是否符合《建筑许可证》。一审法院认为TSENFONGSHIN(曾房胜)并未举证证明涉案房屋为合法建筑，在相关行政主管部门对涉案房屋进行行政确权前，应当驳回起诉，处理正确。在涉案房屋的合法性得到相关行政主管部门的确认后，TSENFONGSHIN(曾房胜)可就涉案纠纷再行提起诉讼。

    6.小产权房经多次转手，第二手起诉手，请求法院判令合同无效，法院对请求合同无效予以支持，但并不支持返还购房款。例如：

    广东省高级人民法院在所审理的（2015）粤高法民一申字第261号再审申请人王建生因与被申请人吴九仔、黎集坤房屋买卖合同纠纷案中认为：王建生与吴九仔、黎集坤于1994年12月30日签订的《合资建房协议》，名为合资建房，实为农户自建小产权房买卖，因王建生并非涉案房屋所属农村集体经济组织成员，《合资建房协议》无效。根据本案查明的事实，双方在签订协议后，吴九仔、黎集坤已于1994年12月31日将涉案房屋交王建生收楼使用，王建生于1997年1月31日亦付清全部购房款138000元。1998年8月23日，王建生签订《套房转让凭据》，约定将涉案房屋转让给吴某；同年12月12日，吴某签订《套房转让凭据》，约定将涉案房屋转让给刘某；同年12月15日，刘某签订《套房转让凭据》，约定将涉案房屋转让给张某；此后，涉案房屋一直由张某占有使用至今。上述事实表明，吴九仔、黎集坤已将涉案房屋交与王建生占有使用长达20年，王建生在取得房屋后主动将房屋使用控制权移转与案外人，其丧失对房屋的使用控制非因吴九仔、黎集坤之过错。虽依据合同法之规定，因无效合同而取得的财产应当予以返还，但王建生在自身无法履行返还房屋义务的情况下以合同无效为由诉请吴九仔、黎集坤返还13.8万元的购房款有违诚实信用及公平原则。二审法院认定《合资建房协议》无效，但在王建生无法向吴九仔、黎集坤返还涉案房屋的情况下对王建生要求单方返还购房款及房屋装修损失的诉请不予支持，并无不当。

    7.买方请求确认小产权房买卖合同无效，因不涉及涉案房屋的权属确认的问题，并不需要先由行政机关处理，法院一般判决无效。例如：

     深圳市中级人民法院审理的（2016）粤03民终15109号上诉人陈某蒲与被上诉人罗某芬、原审被告陈某芳、原审被告张某荣合同纠纷案。

     深圳市宝安区人民法院审理认为：由于涉案的深圳市宝安区XX街道“XXXX苑”X栋XXXX号房系小产权房，当事人未提供证据证明涉案房产办理了合法的报建手续、属于合法建设的房屋，罗某芬与陈某蒲就买卖该房产所签订的《合作建房合同书》应为无效合同。罗某芬要求确认该合同无效的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故陈某蒲应将罗某芬支付的人民币55万元返还给罗某芬并承担占用该款项期间的利息，利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算，自2015年3月10日起计算至实际清偿之日止。

    深圳市中级人民法院二审审理认为：作为房屋买卖合同标的物的涉案房产没有办理产权登记，也没有取得合法报建手续，为违法建筑物，属于法律禁止流通物，原审法院认定陈某蒲与罗某芬就涉案房产签订的买卖合同无效正确，本院予以确认。本案不涉及涉案房屋的权属确认及返还房屋的问题，并不需要先由行政机关处理，属于人民法院受理民事诉讼的范围，陈某蒲上诉主张本案应驳回起诉理据不足，本院不予采纳。综上所述，陈某蒲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决实体处理正确，应予维持。

    通过上引案例可知，关于“小产权房”买卖合同效力的处理上争议不大，但深圳市中级人民法院部分案例中要求应先由行政主管部门对房产进行审查及处理，此后各方当事人可就涉案合同纠纷再向人民法院提起民事诉讼，甚至认为“在行政主管部门对涉案房屋如何处理尚不明确的情况下，叶贵娇起诉请求确认涉案房屋买卖合同无效并返还涉案房屋，超出人民法院受理民事诉讼的范围。当事人应当在行政主管部门对涉案房屋作出处理后再另行起诉。”参见（2016）粤03民终14491号上诉人叶贵娇因与被上诉人叶御和房屋买卖合同纠纷一案民事裁定书。这直接涉及到当事人的诉权和是否由法院主管的问题。如果依此裁判逻辑，势必在某种程度上将合同效力的评价权与行政主管机关的行政处理权紧密联系起来，也即在行政主管机关对“小产权房”（或违法建筑）进行审查和处理前，人民法院不予审查该类房屋买卖合同的效力，甚至认为合同效力处理一种待定状态，这无疑对当事人的诉权产生障碍，极不利于民事法律关系的稳定和纠纷的处理。“同案异判”的大量存在，虽有其合理合法性的一面，但毋庸置疑也有着不尽合理甚至违法的另一面，亟待予以规治。

（你若盛开，蝴蝶自来）

丹柱法律团队主要成员简介：

颜宇丹   广东诚公律师事务所合伙人律师，丹柱法律团队负责人。中国政法大学在职法学博士、深圳市律师协会宣传委员会副主任、房地产法律专业委员会委员、实习律师面试考官、广东省颜氏宗亲会副会长、深圳市总工会专家讲师团讲师、深圳“七五”普法讲师团讲师、深圳电视台常驻嘉宾律师、深圳广播电台特邀嘉宾、中国法制出版社特约作者、《深圳律师》杂志特邀撰稿人、观点地产新媒体专栏作者。著《婚房保卫战》等书。

刘京柱   广东诚公律师事务所专职律师，丹柱法律团队创始人，中共广东诚公律师事务所第二党支部书记。华东政法大学法学学士、山东大学法律硕士。自1993年6月起先后在内地某中级人民法院和深圳某基层人民法院工作，担任法官20余年，获个人三等功二次，曾担任民事审判指导小组组长，2015年6月自法院辞职，辞职前为国家一级法官，主审和参审各类案件5000余件，具有深厚的法学理论功底和丰富的司法实践经验，在房地产法律服务、公司法律事务和传统民商事纠纷领域颇有专长，在和省级报刊杂志上发表论文十余篇。在多个党政机关和企事业单位讲课，受到普遍的欢迎。

曾俊欣   广东诚公律师事务所专职律师。毕业于北京师范大学珠海分校法律与行政学院，曾处理过大量疑难复杂民事诉讼、执行案件以及刑事案件，擅长处理房地产、民间借贷纠纷及常年法律顾问服务，精通潮汕话。秉持“专业专注”的原则，以对客户负责、认真办案的理念，获得了客户的普遍好评。

李   瑶   江西财经大学法律硕士研究生，曾在爱普生技术(深圳)有限公司任职法务和互联网金融公司任职法务主管，擅长公司法律事务，股权结构设计、股权融资、风险控制、公司合规事务及管理、公司治理等法律事务。 

 陈奇俊   广东诚公律师事务所专职律师。擅长处理房地产、继承、劳动等民事纠纷和各类常见刑事案件，精通粤语、潮汕话和客家话，拥有三星集团等巨型外企的管理工作背景。工作严谨、高效，崇信细节成就专业，专业助力成功。

吴泽人   广东诚公律师事务所律师实习律师，华东政法大学法律学院法学学士。擅长处理建筑工程、房地产纠纷案件、股权纠纷案件以及刑事辩护。坚持以“专业、细致、负责”的精神服务客户，尽努力维护当事人的合法权益。

楚   平   广东诚公律师事务所律师助理，曾在云南省楚雄州中级人民法院民三庭实习，有一定的法律实践经验。对待工作认真负责，本着“务实、勤恳”的原则协助团队更好的完成工作。