作者｜张茂荣
房地产争议解决专家、信荣律师团队/粤湾律师联盟 首席律师
主攻：重大疑难房地产案件
自从上周央视《深圳小产权房调查》播出后，深圳掀起了一场严打“小产权房”非法交易风暴：以沙井“金蚝小镇”为重点，很多“小产权房”中介门店被查封（甚至传闻有人被抓），部分街道、股份公司发出预警提示，一时间风声鹤唳，草木皆兵！
严打之下，有媒体踩盘市场，发现“小产权房”开始“转售为租”，言外之意是买卖不合法，出租合法！
事实果真如此吗？完全不是这回事！真相是：“小产权房”买卖合同效力待定，而租赁合同一律无效！先说买卖方面：或受舆论引导，或根本不了解司法裁判实践，此次“小产权房”整治风暴中，无论是律师还是专家几乎一律认为买卖合同无效，而事实上“违法建筑类小产权房”买卖合同效力在范围内一直存在争议，人民法院案例观点是“转让的房屋是否属于违章建筑不是导致合同无效的法定因素，不影响房屋买卖合同的效力”（人民法院(2013)民申字第50号案），广东省内则存在已经履行完毕的不予受理，受理的一般无效，部分效力待定等多种处理方式。换言之，在广东省内发生的违法建筑类小产权房买卖纠纷，合同无效并非法院的判决结案方式，更多的是予以回避不予受理、效力存疑交由政府先行认定（先行后民）。详见笔者原创《“违法建筑”买卖合同确定无效？看法怎么说……｜深圳“小产权房”研究》
违法建筑买卖合同效力研究
反观租赁方面：
2009年7月发布、2020年12月修正的《人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《租赁合同司法解释》）第二条明确规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。很显然，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的违法建筑租赁合同无效是确定的、、无争议的法院裁判结果！对比之下，违法建筑买卖合同法院更多采取先行后民不予受理不确定合同效力的原则处理，而租赁合同则一律受理并判决无效——买卖或可有效，租赁统统无效，是不是有点出乎您的想象，颠覆您的思维？正如笔者在《“违法建筑”买卖合同确定无效？看法怎么说……｜深圳“小产权房”研究》所言：尚未拆除的违法建筑具有使用价值是众所周知的事实（深圳占据住房市场半壁江山的违法建筑解决了超过一半人的安居问题），《租赁合同司法解释》规定违法建筑租赁合同无效等于叫停了违法建筑使用权的流转，即只能违建人自己使用，事实上，自己使用还是出租给他人使用，并不改变违法建筑的违法属性，之于违建现状也没有任何变化，反而赋予了出租方租金暴涨后肆意践踏契约的随意毁约权，认定租赁合同无效无论在法理还是实践方面都有害无利。
法官年芳芳：违章建筑买卖合同有效深圳违法建筑租赁合同无效的尴尬后果：1、既然租赁合同无效，则房东、租客双方均有权随时“合法毁约”，而又因租金逐年上涨，除非遇到特别情况需要提前退租，提起租赁合同无效诉讼并百分百得到法院支持的几乎都是房东一方，《租赁合同司法解释》客观上起到了助纣为虐帮助恶意房东毁约的作用，并由此导致深圳数不清的违法建筑（含住宅和商业）租赁合同的严重不稳定；2、违法建筑合同无效的另一个尴尬是国有、集体单位资产上平台：为防止国有、集体资产流失，违法建筑大宗物业出租必须上平台，通过招标方式进行，由此导致“中标单位的任意毁约权”，招标租赁合同无效，想没收投标保证金、租赁押金门都没有！（笔者就曾代理某股份合作公司一起违法建筑招租招标案，最终和解未予全部追究竞标人责任）
3、合同无效的法律代名词就是禁止交易，商品房价格高，既买不起，也租不起，“小产权房”既不能买，也不能租，让占据深圳住房市场一半的小产权房一家一栋自住，租客都睡马路吗？......
笔者认为：
合同的精髓是当事人的意思自治，法院在审理合同效力纠纷时，对认定合同无效应尽量保持谦抑态度，尽量尊重合同当事人之间的意思自治，维护交易秩序的稳定，尽量不认定合同无效，在无效导致双方利益严重失衡的情况下，更不应通过认定合同无效使得违约方获益，守约方受损，被违约方所利用，帮助违约方违反诚实信用原则。认定违法建筑买卖合同无效依据不足，认定租赁合同无效不利于使用价值化的“物尽其用”原则，且没考虑到近一半来深建设者都居住“小产权房”的客观现实，以及“小产权房”对深圳四十年发展的重大贡献，在深圳严重脱离实际！
买“违法违建”，遇“城市更新”，遭“卖方反悔”，咋办？
张茂荣律师团队2021-05-03 00:11:26
