“328号”借名买房无效案后，最高法做出“378号”相反判决

作者｜张茂荣

房地产争议解决专家、信荣律师团队/粤湾律师联盟 首席律师

主攻：重大疑难复杂房地产案件

喧嚣一时的“328号案”

如上图，（2020）法民再328号案《辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、徐沛欣再审民事判决书》（简称“328号案”）发布后在房地产界、法律界引起轩然大波（百度检索信息高达49,700,000个），核心原因是该案为中国审判机关——人民法院以个案判决方式，就借名买房裁判观点表态：代持协议无效！裁判原文如下：

“徐沛欣在当时已有两套住房的情况下仍借曾塞外之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故徐沛欣与曾塞外为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而应认定无效，徐沛欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。”

鉴于后来徐沛欣取得了购房资格，通过起诉代持人，法院判决过户的方式，于2020年8月26日将涉案房屋过户至己方名下，取得案涉房屋的不动产权证书，成为房屋的所有权人。就涉案房屋可否排除代持人债权人的强制执行，判决认为：

“徐沛欣为规避国家限购政策而借名买房，有违公序良俗原则，案涉借名买房合同应认定为无效，但其嗣后通过消除限购政策障碍补正了合同效力，并通过生效判决的执行而完成了不动产登记，成为案涉房屋所有权人。在本院裁定提审后出现的新事实，已经从根本上改变了案涉房屋的权属关系，中集哈深公司在对曾塞外的执行程序中主张继续执行案涉已经属于徐沛欣的房屋，缺乏理据，不应支持。原审判决适用法律虽有错误，但徐沛欣已经取得案涉房屋的所有权，足以排除法院的执行。”

从“有效”到“无效”，法裁判观点的变化折射了哪些重大信号？

天壤之别的“378号案”

用同行周争锋律师的话说：凡事不能比较，两个案件放在一起比较的话，会得出同人不同命的结论！

同年同月人民法院（2020）法民再378号案《杨文静、王雪松申请执行人执行异议之诉再审民事判决书》（简称“378号案”）与“328号案”案情基本一样，相似度极高，结局确是天壤之别！详情如下：

涉案房屋为2014年7月被申请人王雪松借甘肃穆萨正通国际物流有限公司（简称穆萨公司）名义从开发商处购买，王雪松为借名人、实际出资人，穆萨公司为出名人，证载权利人。

穆萨公司为张世明担保，张世明向申请人杨文静借款未能如期偿还，2018年1月10日，法院判决张世明还款本金671万及利息279万，执行过程中查封穆萨公司名下涉案房产。王雪松提出执行异议，

执行裁定：不能执行。2019年9月一审法院裁定中止对涉案房产的执行，杨文静不服提起执行异议之诉；

一审判决：可以执行。一审判决准许对穆萨公司名下涉案房产的执行（可以执行），王雪松不服提起上诉；

二审判决：不能执行。二审法院认为王雪松作为涉案房产的实际权利人，符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定，其权利能够排除案涉房产执行。撤销一审判决，驳回杨文静的全部诉讼请求（不能执行）。杨文静提起本案再审。

期间，2020年11月18日，涉案房产过户至王雪松名下，证载权利人变为王雪松。

再审判决：可以执行。人民法院再审认为（裁判原文）：

根据各方当事人的诉辩主张，本案再审争议焦点为，王雪松对案涉房屋是否享有《执行异议和复议规定》第二十八条规定的排除强制执行的民事权益。《执行异议和复议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，王雪松提交的证据不足以证明其在人民法院查封案涉房产时符合上述排除强制执行情形。

首先，王雪松对人民法院查封案涉房屋前房屋未过户至其名下存在明显过错。王雪松虽提交了其起诉要求办理过户登记的相关证据，但该证据表明其起诉系在人民法院查封案涉房产之后。且本案一、二审期间，王雪松对为何由他人代持房屋问题未作出合理解释。本院再审庭审中，王雪松称，系因买房不想让配偶知晓，才故意将房屋交由穆萨公司代持。对此，本院认为，当事人无正当理由故意将房屋交由他人代持，属于对房屋未过户登记存在明显过错情形。

其次，王雪松在人民法院查封案涉房屋前未与出卖人签订合法有效的书面买卖合同。王雪松提交的《房屋买卖合同》和不动产销售发票记载的案涉房屋买受人为穆萨公司，王雪松并未在法院查封案涉房屋前就案涉房屋与出卖人签订房屋买卖合同。王雪松所签《房产代持协议》是王雪松与穆萨公司之间关于代持案涉房产的约定，无论在形式上还是内容上均与商品房买卖合同不同。

再次，在案证据无法证明王雪松在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。王雪松提交的其缴纳物业费、停车费、电费等凭据均形成于2017年12月4日人民法院查封案涉房屋之后，相关购买家具家电票据显示购买人并非王雪松。现有证据不能证明王雪松在人民法院查封之前已实际占有案涉房屋。

最后，在案相关票据中并无任何王雪松支付案涉房屋价款的转账记录或票据，无法印证王雪松交纳案涉房屋购房款的主张。因此，王雪松的异议不符合上述规定情形。

虽王雪松在本案二审判决作出后，申请解除了对案涉房产的查封，并取得案涉房屋不动产登记证书，但不能改变案涉房屋被人民法院查封时，王雪松对案涉房屋不享有排除强制执行的民事权益这一基本事实。二审判决错误，本院依法予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因案涉房屋的权属登记已发生变化，本院对其判项进行相应变更。判决如下：

一、撤销甘肃省高级人民法院(2020)甘民终279号民事判决；

二、变更兰州市中级人民法院（2019）甘01民初715号民事判决内容为：准许涉案房产的执行。

看到没？同样是借名买房执行异议之诉，同样是代持房屋已从出名人过户到借名人名下，同样是人民法院再审判决，且同样判决于2020年12月，结果是：

“328”号案：借名买房无效，已过户就可以排除执行VS“378”号案：借名买房有效，已过户仍不能排除执行！

抓狂吧？

有人说，“328号案”判决落款时间为2020年12月26日，“378号案”判决落款时间为2020年12月18日，“328号案”裁判观点还是观点。笔者不予认同，原因是判决书落款日期可能是合议庭形成合议意见时间、审判委员会作出决定意见时间、主审法官完成拟写文书时间、有权签发判决书的人员签发文书时间，两案落款时间仅仅相差8日，且“378号案”案号在“328号案”之后，无法根据八日时差得出哪个判决观点更新的结论；

又有人说，“378号案”貌似也没说借名买房合法有效。判决主文确没有正面确认，但该案执行异议、一审、二审均认定借名买房合法有效，且执行裁定、二审裁定均认为可以排除代持人担保债务的执行。法院判决书没有像“328号案”旗帜鲜明地否认执行异议、一审、二审观点，确认借名买房无效，判文是否适用《执行异议和复议规定》第二十八条说理部分关于王雪松借名买房存在过错，对为何由他人代持房屋问题未作出合理解释等均隐含认可借名买房的事实，故而本质还是认同了借名买房协议合法有效。

借名买房：法、五地高法司法观点集成

被忽略的“1892号案”：

值得关注的是，同样是2020年，7月9日人民法院(2020)法民申1892号《薛尾兴、林民生再审审查与审判监督民事裁定书》则认为借名买房不但合法有效，而且可以正大光明排除代持人担保债权的执行，裁定原文如下：

二审判决认定林民生借玉龙公司名义购买诉争房产系真实的、林民生是诉争房产的实际购买人，有相应的事实依据，并无不当。

林民生系诉争房产的实际购买人，并对该房产实际占有、使用、，林民生对诉争房产所享有的权利尽管尚不属于《中华人民共和国物权法》意义上的物权，但已具备一定的物权特征；而薛尾兴申请执行民间借贷纠纷一案中，玉龙公司系保证人，薛尾兴对玉龙公司的债权系担保之债，且诉争房产并非该案的抵押担保财产，薛尾兴亦没有证据证明其接受玉龙公司的保证系基于对玉龙公司名下有诉争房产预告或者备案登记的合理信赖。

二审判决根据前述事实认定、结合本案实际情况，依照《人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条款关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，经实质审查，认定林民生对诉争房产享有的权利足以阻却案涉执行，有相应的依据，并无明显不当。至于薛尾兴申请再审主张案涉借名买房涉嫌违规事宜，可循相关合法途径另行反映解决。

同样是人民法院，同样是2020年，再审认定借名买房有效且可以排除执行的再审案件还有：

1、“4号案”：2020年03月30日，(2020)法民申4号案《献县鑫瑞小额贷款有限公司、孙越案外人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书》；

2、“406号案”：2020年03月26日，(2020)法民申406号《北京牛建建筑集团有限公司、中国华侨出版社再审审查与审判监督民事裁定书》。

深圳中院借名买房裁判规则

广东高法：高调规定借名买房可以排除执行

正如笔者在《借名买房：法、五地高法司法观点集成——是否有效？可否确权？能否排除执行？》文中所言，关于借名买房是否有效、可否排除执行，广东省高级人民法院是笔者所见出台司法文件认为不但有效而且可以排除执行的，该院2019年8月7日出台《广东省高级人民法院关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》，其中第11条规定：

11.案外人异议之诉中，案外人以借名买房为由，请求确认涉案房屋权属并排除执行，如何处理

意见：金钱债权执行中，人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人主张其与被执行人存在借名买房关系，且能够提供证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是实际产权人的，如无损害国家利益、社会公共利益的情形，可以排除执行。

说明：在不损害国家利益、社会公共利益的情形下，应根据实际情况判断，保护实际产权人的合法权益，实现案外人执行异议之诉的保护目的。

但经检索裁判文书网，尚未见到适用该条排除借名买房执行的案例。

代持人死亡，代持房屋咋办？

信荣说：借名买房效力、可否排执并未尘埃落定，认同有效并可以排除执行。

1、还敢说借名买房协议确定有效或无效、可以还是不可以排除执行吗？“无知者无畏”，很多案件，不能深究，研究得越深，越发迷惑，越不敢给当事人下结论（这也是越专业、越资深的律师越不敢轻易判断的原因所在），借名买房协议到底有效还是无效，到底是否可以排除执行，并未尘埃落定！（目前笔者所知，深圳地区法院裁判实践多为借名买房约定有效，不能确认所有权，不能排除执行。）

2、个人观点是：根据《人民法院适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第312条“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的”规定，只要案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的就可以排除执行，换言之，“物权”和“物权期待权”（《人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条）并非排除执行的唯二途径，借名买房借名人占有保护权益足以排除与房无关民间借贷的强制执行，已付全款、购房款物化至房屋的事实足以让借名买房之债优先于代持人普通债权而享有执行后的在先受偿权！

3、持否定观点的法律人绝大多数仅考虑到借名买房是债权不是物权，故而不能排除执行，本质是错误地把物权当作排除执行的法定依据，这种观点与法院民诉法司法解释不符，是片面的，不正确的。

4、借名买房四大问题：1.是否有效？2.是否损害社会公共利益或违背公序良俗？3.可否确权？4.可否排除执行？——点击阅读原文，查看『借名买房专辑』《借名买房：裁判规则与实践全解析》：信荣律师团队荣誉出品，还您一个360度无死角的审判真相！

后话：

信荣房地产律师团队：实战案例+裁判分析+理论研究，理论结合实践，实践指导理论，做房地产争议解决实战专家，谢绝没有代理过案件的理论派、学院派口水战。

加强类案检索，避免同案异判，任重道远......